segunda-feira, 6 de junho de 2016

Hermenêutica Jurídica - os modelos dominantes de Dworkin e Alexy

1) Como Marcelo Neves caracteriza a teoria da justiça de Rawls?
2) A teoria da justiça de Rawls contribuiu para a crítica da tese positivista da separação entre direito e moral? Justifique.
Ver página 44 e seg.

3) "Habermas [sustenta] que o princípio da positivação é indissociável do princípio da fundamentação. Além da positividade, do legalismo e da formalidade como três características do direito moderno, aponta-lhe a generalidade ou universalidade, que envolve a necessidade de justificação nos quadros de uma moral pós-convencional, fundada em princípios universais. [...] A legitimação procedimental implica, então, a criticabilidade dos princípios jurídicos à luz de uma racionalidade discursiva abrangente, envolvendo questões jurídicas (de consistência), pragmáticas (de estabelecimento de fins e determinação dos meios adequados a alcançá-los), ético-políticas (de valores) e morais (de justiça), assim como questões concernentes ao compromisso equitativo" (NEVES, 2013, p. 49-50).
Das questões mencionadas na citação, quais são relativas ao direito em sua lógica interna e quais representam uma abertura para a consideração de fatores meta-jurídicos? Justifique.

4) A teoria e Dworkin é um modelo jusnaturalista? Justifique.
Ver página 54 e seg.

5) Em que consiste a concepção de justiça enquanto fórmula de contingência?
Ver página 58 e seg, página 221 e seg.

6) Em que consiste o "dissenso estrutural" presente em uma sociedade complexa?
Ver página 60 e seg.

7) Explique as três dimensões da máxima da proporcionalidade.
Ver página 65 e seg, página 81 e seg.

8) "Princípios são sempre razões prima facie e regras são, se não houver o estabelecimento de alguma exceção, razões definitivas" (ALEXY apud NEVES, 2013, p. 68).
Qual a consequência, para a construção da decisão judicial, dessa distinção entre princípios e regras?
Ver página 84 e seg.

REFERÊNCIA
NEVES, Marcelo. Entre Hidra e Hércules: princípios e regras constitucionais. São Paulo: Martins Fontes, 2013. 270 p.

8 comentários:

  1. Alfredo Sangiorgi Filho
    Filipe Cristian Campos Sousa
    Hilário Rogério Pinheiro Sá
    Isac Conceição Pinto
    Mateus Lobo Oliveira de Albuquerque

    Universidade Estadual do Maranhão

    Comentário correspondente à primeira questão:

    Para Marcelo Neves, a teoria de Rawls sobre o conceito de justiça trata principalmente sobre o pluralismo, no que tange à sensibilidade em relação à diversidade de valores da sociedade moderna. Para Rawls, a melhor forma de administrar a justiça seria através das instituições sociais, prezando pelo primeiro princípio de sua teoria da justiça, o da liberdade igual, pelo qual cada pessoa deve ter um direito igual ao mais abrangente sistema de liberdades básicas iguais que seja compatível com um sistema semelhante de liberdade para as outras. Ou seja, todos devem ter direitos à suas liberdades básicas de maneira igual e o Estado deve zelar por eles e tratar imparcialmente cada um, pois essa liberdade já fora definida no contrato original.
    Dessa forma, o primeiro princípio, a liberdade igual, trata da busca da igualdade na sociedade, e enquanto o segundo tenta corrigir as desigualdades sociais e econômicas. Porém, para Marcelo, a teoria de Rawls tem caráter hipotético, não pode ser, portanto, comprovada. A teoria de Rawls refere-se a uma forma historicamente adequada de consciência de justiça, porém não deixa de possuir caráter puramente abstrato, sendo inclusive o acordo inicial que é base da teoria, apenas hipotético.

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  2. Equipe:
    Direito – 3º período - UEMA
    Erick José Cutrim Falcão
    Gustavo Esrom Santos Nogueira
    João Gabriel da Silva Rodrigues
    Monique Martins
    Nathalia Teixeira Feitosa Curvina
    Paula Renata A. Abreu

    1 - Segundo a construção argumentativa de Marcelo Neves, o modelo concebido por John Rawls, modelo concernente a ideia de justiça, é imbricado e constitui-se de uma defesa do pluralismo. Desse modo, Marcelo entende que a construção de Rawls é afetada sensivelmente pela pluralidade de valores que a sociedade moderna carrega. Contudo, esse fato do pluralismo razoável – que se caracteriza pela possibilidade de influência de diversos valores – não deve transformar-se em um “fato do pluralismo propriamente dito”.
    Isso decorre do modelo hipotético construído pelo renomado autor, referenciado por Marcelo Neves, no qual todos os membros da sociedade são involucrados pelo “véu da ignorância” o que não os permite saber sua posição social e, logo, estão desvinculados de interesses particulares e concretos. Essa construção, que é causa da argumentação do primeiro parágrafo, é geradoras de dois princípios de justiça a citar: igualdade na atribuição de direitos e deveres básicos (princípio da liberdade igual); desigualdade só se justificam se corresponderem a expectativa racional que trará, prejuízos aparentes, porém – na verdade – trará benefícios a coletividade.
    As características da teoria de justiça de Rawls são elas: O contrato inicial, (uma das principais características, surge como base/pilar de toda teoria) a visão de justiça como equidade (segunda principal característica, uma equidade de forma de igualdade, direito de cada um), os princípios (esses fortaleceram o contrato e buscam concretizar os direitos e deveres de cada um, e reparar as desigualdades que possam ocorrer), a Constituição (surge como forma de impor as leis e uma forma de escolha de governo, assegurando o cumprimento do contrato e seus princípios com base na equidade, igualdade e liberdade).

    2ª – incontestavelmente sim, e isso justifica-se através da conexão da teoria de Rawls com de Piaget e Lawrence Kohlberg. A título explicativo, a teoria dos dois mestres anteriores – quando condensada – visa um desenvolvimento do julgamento moral em pré-convencional, convencional e pós-convencional. O interessante é que tal teoria geraria e analisa a relação do eu com a norma e expectativa sociais.
    A partir dessa premissa teórica entender-se-á que a “razão de agir correta e justamente é, portanto, a crença na validade universal de princípios morais e o senso de compromisso pessoal para com eles”. Sendo assim, a aglutinação teórica Rawls + Piaget + Lawrence gera, dentro da teoria de Rawls um paradigma universalista de justiça. Desse modo, sua teoria gera uma – ao ver da equipe – confluência conceitual nos termos direito e moral, já que a construção de John nos parece permeadas de princípios morais que tendem a influenciar as normas e a construção social. Pois dentro desse contexto “a perspectiva social corresponde a um ‘ponto de vista moral’ do qual derivam os acordos e normas”. Logo, a tese positivista de separação entre direito e moral fica, ao menos, comprometida

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  3. 8ª – a provocação feita por esta pergunta foi enfrentada – diríamos nós – de diversas formas dentro da construção do conhecimento na sala de aula. Inferimos através de nossa leitura e, sobremaneira, da explanação impar do mestre que essa distinção historicamente apresentada entre regras e princípios ela se torna um tanto defasada.
    Os princípios quando caracterizados como razões prima facie dão – citando o próprio Marcelo Neves – a eles uma enunciação definitiva, ou seja, o indivíduo deveria apenas faze a subsunção da realidade aos princípios. E as regras, como de praxe, apareceriam como normas – em tese – “fechadas” na teoria do “tudo ou nada”. Parece-nos ultrapassada essa questão, pois como o próprio livro nos exemplifica existem normas princípios com um grau de precisão, concretude e especificidade elevadíssima, quando – em contrapartida – existem regras com um grau de abstração e generalidade elevadíssimos.
    Portanto, para a construção da decisão judicial em vista de normas prima facie e as regras definitivas, é necessário a prática hermenêutica. Entenda essa pratica hermenêutica como o liame necessário para um provimento judicial, no mínimo, coerente. O processo de concretização da construção judicial perpassa por uma (re) construção hermenêutica da norma. Aí pergunta-se: em que sentido? Essa dita reconstrução deve trilhar o caminho que leva a construção de uma ponte entre a produção institucional da norma e sua interpretação dentro do órgão responsável por dar o provimento. Ou seja, o resultado final no judiciário deve ser reflexo de uma construção normativa hermenêutica dentro de um processo.
    Frise-se, uma construção que talvez não tenha tanta pertinência à pergunta, mas que foi enfrentada muito bem pelo prof. Rodrigo Raposo que é a utilização de normas e/ou princípios para a construção do provimento judicial. A luz de grandes teóricos um ponto forte foi tocado: tanto princípios quantos regras são e podem ser utilizados com condições – algumas – a serem enunciadas. Os princípios – inclusive os ditos prima facie – para servirem como base não podem continuar naquela perspectiva de abertura significativa, em outras palavras, a abertura de possibilidades do princípio da a liberdade ao julgador para exercer e embasar seu provimento, porem esse principio ao final da decisão deve fechar-se numa regra. Ele, pois, deve levar a uma conclusão normativa para levar justamente a segurança do ordenamento e não se tornar panaceia para a falta de resposta adequada a cada situação. E as regras, por sua vez, tem o seu caráter “definitivo” não devem também ser generalizadas, elas também observam a casuística, a necessidade, mas também não deve se abrir por demais. A regra fechada em si torna-se inócua, a regra fechada para questões, por vezes metajuridicas, e aberta para o ordenamento é regra eficaz e pronta a executar-se com muito mais probabilidade de logradouro daquilo que se entende como “justiça”.
    Dito isso, pode-se inferir, que tanto regra quanto princípios devem passar por um processo hermenêutico de construção da norma, advindo da gênese do texto normativo e confluindo para decisão coesa e coerente (no que diz respeito à segurança jurídica e ao ordenamento). Princípios abertos que devem fechar-se no provimento judicial e regras fechadas que devem se abrir – quando necessário – ao ordenamento jurídico para que não se torne inócua.

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  4. GRUPO: WILLAME VIEIRA, GABRIELL JORGE, RAYAM SIMON, DOUGLAS WENDELL, HELOISA FONSECA E FERNANDA MARQUES - DIREITO UEMA 3º PERIODO

    4) A teoria de Dworkin é um modelo jusnaturalista? Justifique.

    Mesmo que Dworkin tenha definido o princípio como a “exigência de justiça ou equidade ou alguma outra dimensão da moralidade” (DOWRKING, 1991, p. 22), para Marcelo Neves, essa relação dos princípios jurídicos com mandamentos morais universais não seria a melhor interpretação para o que Dworkin disse. Dworkin se referia à moralidade política, comunitária, a compreensão geral e dos profissionais da área do que seria justo; uma compreensão que não é universal e submete o direito a uma origem moral natural ao homem, mas uma compreensão que se desenvolve na comunidade a partir de um processo histórico. E que não formularia princípios indistintamente, sem passar, antes, pelo crivo da coerência para que possa ter validade jurídico-constitucional, mantendo a aplicação consistente dos princípios.

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  5. Direito – 3º período - UEMA
    Equipe:
    Ana Beatriz Cardoso Lopes
    Ana Beatriz da Rocha Vieira
    Ana Letícia Mesquita Sant'ana
    Thaís Isabelle Mendes Ewerton

    RESPOSTAS:

    1- A teoria da Justiça de John Rawls tem como pressuposto uma sociedade em que todos os indivíduos nela presentes estivessem despidos de responsabilidades, funções e qualquer papel que pudessem a vir
    desempenhar na sociedade também não seria de seu conhecimento. Dessa forma, estes indivíduos seriam destituídos de qualquer interesse. Os princípios existentes nessa teoria acerca da Justiça são relativos à igualdade entre direitos e deveres para todos, e que só pode haver desigualdade social se não prejudicar a nenhuma classe, que todos tenham acesso igual à oportunidades. Ou seja, para Marcelo Neves, esta teoria de Rawls é de caráter pluralista, e que as diferenças entre as pessoas devem ser consideradas pelo Estado. Para ele, a teoria de Rawls se baseia em uma atmosfera hipotética.

    2- Sim. Hart, em meados de 1970, negou o utilitarismo e a tese positivista da separação entre moral e direito, que teve como consequência uma reviravolta no âmbito jurídico. Para apontar essa transformação, ele destacou teorias da justiça de John Rawls e Robert Nozick e a teoria dos princípios de Ronald Dworkin.
    A teoria de justiça de Rawls parte de um modelo hipotético da situação originária, onde todos os indivíduos estavam desvinculados de interesses particulares e concretos. Isso resultou em uma construção racional de dois princípios de justiça: 1) igualdade na atribuição de direitos e deveres básicos, também formulados como princípio da liberdade igual; 2) desigualdades econômicas e sociais só se justificavam se corresponderem à expectativa racional de que trarão vantagens a todos, principalmente para os menos favorecidos, e estiverem ligadas a cargos e posições acessíveis a todos (subordinado ao primeiro principio).
    Com isso, Rawls mostra que o direito construído para a coletividade de um determinado lugar está diretamente ligado à moral instaurada socialmente em sua origem. Depende do que o individuo acha justo e certo, podendo assim, construir um direito benéfico a todos, independentemente de supostas desigualdades.

    3- As questões relativas ao direito em sua lógica interna são a positividade, o legalismo e a formalidade, pois são características do direito moderno. Na compreensão de Habermas, na sociedade moderna, no campo jurídico, as normas desse âmbito se fundamentam em princípios especificamente jurídicos. Isso faz com que eles se tornem reflexíveis e passiveis de críticas, com isso, eles precisam de uma fundamentação racional nos termos de procedimentos.
    O direito exige uma fundamentação em termos de uma racionalidade procedimental tanto ética quanto moral. Com isso, ocorre a abertura para a consideração de fatores meta-jurídicos, como ele diz na parte da generalidade ou universalidade, que envolve a necessidade de justificação nos quadros de uma moral pós-convencional, fundada em princípios universais. Assim, a justificação racional não será apenas nos limites do discurso jurídico, abarcará também discursos do campo da ética e moral. Consequentemente, a legitimação procedimental tem como resultado uma criticabilidade dos princípios jurídicos à luz de uma racionalidade discursiva que abrange, além de questões jurídicas e pragmáticas, de valores e de justiça.

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  6. Direito – 3º período - UEMA
    Equipe:
    Ana Beatriz Cardoso Lopes
    Ana Beatriz da Rocha Vieira
    Ana Letícia Mesquita Sant'ana
    Thaís Isabelle Mendes Ewerton

    RESPOSTAS:

    4- A visão de que a teoria de Dworkin seria um modelo jusnaturalista requer uma análise profunda dos princípios jurídicos e de como são deduzidos. Para ser jusnaturalista, tais princípios seriam deduzidos de mandamentos morais universais. Para Marcelo Neves, essa assertiva não procede no que concerne a esse modelo, uma vez que eles seriam assentados na moralidade política que as leis e as instituições da comunidade pressupõem, podendo-se chamar de “moralidade comunitária” . Entende-se, portanto, que em Dworkin, os princípios vão ser encontrados no entendimento do que é apropriado, apoiando-se na moralidade de tal comunidade política para, então, transforma-se em um processo histórico. Segundo o autor, é ainda relevante discutir a prova da coerência por onde o princípio originariamente moral vai passar para, enfim, ter validade jurídico constitucional.

    5- A justiça para Marcelo Neves é flexibilizada através do direito mediante os princípios para que haja uma maior adequação destes princípios na argumentação jurídica em relação à complexidade da sociedade. Portanto mediante decisões que são juridicamente consistentes e totalmente adequadas à sociedade, é necessário que se busque controlar as contingências existentes neste tipo de decisão jurídica. Esta concepção de justiça quanto um meio de contingência se consiste em que as contingencias possivelmente existentes em decisões que sejam coerentes socialmente, e muito mais que coerentes, sejam justas. Logo, as contingências neste tipo de decisão devem ser controladas e até mesmo excluídas

    6- O dissenso estrutural explicitado por Marcelo Neves tem sua origem na sociedade moderna e concerne tanto à integração sistêmica conflituosa entre esferas de comunicação com pretensão de autonomia, como quanto à heterogeneidade de jogos de linguagem, uma vez que a ideia de direitos humanos emerge desta estrutura. Entende-se, pois, que os direitos humanos agem diretamente com o dissenso estrutura, pois os primeiros permitem a convivência nas condições reais do segundo, uma vez que o dissenso é a discordância, ou seja, a falta de consenso entre as partes. Como exemplo, podemos citar o caso da tortura, método de repressão contrario aos direitos humanos. Já que é contrário, refere-se à negação do dissenso. Na medida em que os direitos humanos dão suporte e resposta normativa ao dissenso estrutural, métodos de institucionalização, complexidade sistêmica e pluralidade discursiva da sociedade tornam-se necessários, no intuito de garantir o devido suporte.

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  7. Direito – 3º período - UEMA
    Equipe:
    Ana Beatriz Cardoso Lopes
    Ana Beatriz da Rocha Vieira
    Ana Letícia Mesquita Sant'ana
    Thaís Isabelle Mendes Ewerton

    RESPOSTAS:

    7- A teoria de Alexy está associada à máxima de proporcionalidade e, em especial, a proporcionalidade em sentido estrito. Existem três dimensões parciais dessa máxima. A primeira e a segunda são adequação e da necessidade, respectivamente. Estas, como Marcelo Neves diz em seu livro “decorrem da natureza jurídica dos princípios como mandamentos de otimização em face das possibilidades fáticas”. E a terceira dimensão seria a máxima da proporcionalidade em sentido estrito.
    A sua primeira máxima parcial, da adequação, serviria para estabelecer a obrigatoriedade da medida a ser hábil a consecução do fim que se almeja. A segunda máxima parcial, da necessidade, “se manifesta na obrigatoriedade da medida ser mais branda possibilitando que seja possível à obtenção da finalidade que cause menor restrição ao direito fundamental”. Já a terceira e ultima dimensão, a da máxima da proporcionalidade no sentido estrito, serve para analisar a extensão que se reveste entre meio e fim, para que se possa concluir se a medida seria adequada ao mesmo grau de necessariedade com o fim. Esta terceira dimensão decorre da relativização em face das possibilidades jurídicas, sendo então deduzível do caráter principiológico das normas de direito fundamental.

    8- Para Neves, os princípios são mediatos na decisão judicial. As regras são razões ou critérios definitivos. Isso tem como consequência que uma regra será usada na construção da decisão primeiramente, seja ela proveniente do texto produzido pelo processo legislativo ou jurisprudência, mesmo se forem metarregras são usadas como critério definitivo para um caso específico, sendo ele concreto entre pessoas determinadas, se é incidental ou se resolve uma controvérsia no âmbito de controle abstrato.
    Do ponto de vista contrário a Alexy, Marcelo afirma que os princípios não podem ser utilizados como razões diretas para decisões concretas no judiciário, pois mesmo em casos de ponderação, uma regra de direito constitucional tem de ser atribuída ao caso. Essa diferença na utilização de princípios e regras tem um significado funcional-estrutural, pois tem uma passagem da complexidade determinável para a passagem determinada no âmbito do sistema jurídico.

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  8. Universidade Estadual do Maranhão. 3º período. Hermenêutica Jurídica
    Equipe:
    Hiara Hannah Tavares e Silva
    Ingra Rocha Machado
    Isabella Furtado Braga Bacelar
    Sara Letícia Matos da Silva
    Tauna Jadna Ribeiro Carneiro
    Sthela Pinheiro dos Santos

    Comentário correspondente à Questão 6.

    A presença dos princípios na Constituição reflete na maior capacidade de organizar a complexidade desestruturada do ordenamento jurídico, de modo que as diferentes expectativas normativas visem a ser amparadas no âmbito constitucional. Bem como, consoante Marcelo Neves, os princípios recrudescem os potenciais e alternativas da cadeia argumentativa do ponto de vista interno do direito.
    Nesse sentido, cabe ressalvar que o direito se ajusta aos princípios constitucionais a fim de moldar-se às diferentes ideologias que surgem em uma sociedade dita como complexa e buscar uma melhor decisão possível para o caso, de forma que ela estabeleça critérios futuros e mantenha o dissenso estrutural, isto é, o controverso. Diante dessa situação, há um conflito entre as normas mais adequadas, o que torna mister um processo de argumentação jurídica para que a situação seja resolvida
    O fato é que o dissenso torna o caso difícil, visto que há uma inclusão de valores sociais no ordenamento os quais se transformam em um verdadeiro campo de disputa significativa em que o juiz deixa de decidir de forma adequada e consistente, todavia, não se perde no problema da superadequação dos princípios.

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