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quinta-feira, 2 de junho de 2016

Hermenêutica Jurídica - autofundamentação constitucional do direito

"Só quando o direito passa a ser posto basicamente por decisões, ou seja, com a sua positivação na sociedade moderna, ele se torna permanentemente alterável. À decidibilidade e à mutabilidade do direito associa-se o problema de sua diferenciação funcional e autonomia na sociedade moderna. Diferenciado o direito da moral, superado, institucionalmente, o seu apoio nas noções jusnaturalistas, surge a questão de sua fundamentação como sistema operativamente autônomo." (NEVES, 2013, p. 113-114).

Considerando a passagem, em que consiste a autofundamentação constitucional do direito?

Referência:
NEVES, Marcelo. Entre Hidra e Hércules: princípios e regras constitucionais. São Paulo: Martins Fontes, 2013. 270 p.

8 comentários:

  1. Isac Conceição Pinto
    Universidade Estadual do Maranhão- UEMA

    Marcelo Neves, no Capítulo III sobre o prisma “à procura de outro modelo diferença entre princípios e regras constitucionais”, afirma que os princípios constitucionais só podem ser concebidos à luz do fenômeno da positivação do direito na sociedade moderna. Haja vista que, sua prática só ocorrerá se houver diferenciação funcional do direito como sistema social.
    Com isso, responder em que consiste a autofundamentação constitucional do direito, precisa-se analisar acuradamente a diferenciação tênue do direito em relação à moral. Para dirimir esse conflito, teorias, ou respostas, foram surgindo na medida progressiva positivista, Habermas, segundo ele, o princípio da positivação se “reveste” de princípio da fundamentação no medida em que o direito vai se justificando no âmbito moral pós- convencional ou universalista. Destarte, o que se pode extrair disso é, que para Habermas a autofundamentação do direito só vai ser autofundamentação, se for legitimado por procedimentos racionais, porém não só isso, mas que sejam justificáveis moralmente.
    Não obstante, apelar para o campo da moral causaria “danos” e “vitimização” das próprias pessoas, isto é, delas mesmas. Aqui surge uma pergunta: então dá para autofundamentar o direito sem a moral, a política e a ética? Ou seria melhor dizer que não há autofundamentação no campo da positivação?
    Consoante a teoria sistêmica luhmanniana, a positivação levaria à autopoiese e, portanto, ao fechamento operativo do direito, não havendo espaço para questões sobre fundamentos do direito.
    Entretanto, brilhantemente, o prof. Macerlo Neves, depois da análise dessas teorias chega a uma conclusão fantástica, no qual aduz que por ter intrusões difusas dos fatores políticos, econômicas e relacionais bloqueiam a consistência do direito, causando um engendramento. Para que venha consistir em uma autofundamentação do direito, tem que existir um funcionamento satisfatório do Estado de direito, no plano jurídico e democracia no âmbito político.

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    1. Bacana. Melhora se enfrentar o paradoxo que se estabelece entre consistência e adequação.

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  2. Universidade Estadual do Maranhão
    Centro de Ciências Sociais Aplicadas
    Curso de Direito
    Hermenêutica Jurídica

    Mateus Lobo Oliveira de Albuquerque

    Marcelo Neves, no livro Entre Hidra e Hércules, se propõe em analisar a distinção entre princípios e regras, em especial suas teorias e adoção na doutrina e na prática jurídico-constitucional brasileira. Apropriadamente, o livro é dividido em quatro capítulos, que falam sobre as teorias clássicas de diferenciação entre princípio e regra, duas teorias hegemônicas, uma busca por outro modelo de distinção e a adoção no Brasil, respectivamente. O terceiro capítulo, a procura por um modelo de diferenciação entre princípio e regra é especialmente útil para "conceituar" a autofundamentação (constitucional) do direito.
    O autor toma para o primeiro e o segundo capítulo uma argumentação dos modelos de diferenciação de princípios e regras. Fala de como os modelos clássicos de que princípios são generalistas e imprecisos não condizem com a realidade, porque ainda que possuam tal tendência não se trata de requisito, como também da dimensão de peso de Dworkin e os mandados de otimização de Alexy.
    O terceiro capítulo, contudo, é mais esclarecedor. Ao tratar da abertura ou fechamento do direito, com sua relação com outros sistemas como o social, econômico, etc, leva-o a crer, segundo uma sugestão luhmanniana, de que o sistema deve ser abrir, flexibilizando, através da argumentação. A argumentação se tornaria o motor autopoiético do sistema jurídico.
    A positivação do direito levou, dinamicamente, à diferença entre lei e constituição, e estaticamente, a uma diferença entre princípio e regra. Isso levaria a um fechamento do direito, mas também, paradoxalmente, uma abertura. Constando ainda a relação circular entre princípio e regra, que são diferentes devido a argumentação, nesta mobilização se constituiria a autofundamentação (constitucional) do direito. Os princípios, como motor autopoiéticos, poderiam serviriam argumentativamente à "transformação" das regras.
    A construção autopoiética do direito possui, sim, a alguns riscos, como uma ameaça a segurança jurídica, como Neves critica a adoção no Brasil que falha a construir uma argumentação para casos futuros, criando decisões per nunc, ou um engessamento do direito, gerando uma relação anacrônica com outros sistemas.

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    1. Bom. Autofundamentação constitucional é a existência de uma racionalidade propriamente jurídica, capaz de orientar decisões coerentes sem cair na rigidez ou no casuísmo. Essa racionalidade tem como base um documento que permite a comunicação transversal entre os subsistemas político e jurídico.

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  3. Grupo:
    Beatriz Silva Ferreira
    Dandara Ferraz Barros Wanghon Maia
    Marina Guimarães da Silva de Souza
    Myllena Thereza de Oliveira de Sousa
    Stephanie Dietrich Torres Abreu Farias
    Em que consiste a autofundamentação constitucional do direito?
    Princípios, embora podendo ser comparados a instituto de herança Jusnaturalista, devido ao grau de generalidade muitas vezes tido como suas características próprias, são “fenômeno da positivação do direito na sociedade moderna”, citando Marcelo Neves. Portanto, é possível inferir que, sendo a Constituição o ápice da lei positivada, tenha princípios que decorram justamente desse processo de positivação, como base da expectativa normativa daquele ordenamento. Levando em conta a teoria luhmanniana citada na obra de Neves, a autofundamentação de um ordenamento jurídico se origina no exercício de autopoiese praticado por este, no qual o ordenamento se torna autossustentável, um fechamento operativo do direito. Pela autofundamentação constitucional, a articulação entre princípios e regras, (as regras sendo as mais adequadas a resolver o caso concreto, e os princípios formando a expectativa normativa) a norma constitucional é o que “alimenta” o sistema jurídico e essa relação releva-se circular, as regras sendo normas gerais de primeiro grau, e os princípios, de segundo grau. A norma constitucional é, portanto, a estrutura basal do ordenamento jurídico, fornecendo a ele o sustento e segurança para que se mantenha autônomo.
    Ademais, a “constitucionalização” do Direito também pode remeter ao princípio da sistematização,um estilo de interpretação que ganhou força com o fenômeno do constitucionalismo; isto é, a Constituição, ao ser aplicada em uma situação fática, é tratada como um sistema completo em si mesmo, em que todos os artigos são inseparáveis no processo hermenêutico. Fazendo uma analogia, o magistrado, ao resolver um caso concreto, não se ultiliza de apenas uma ou duas normas, mas sim do ordenamento jurídico inteiro.


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  4. Equipe:
    Direito – 3º período - UEMA
    Erick José Cutrim Falcão
    Gustavo Esrom Santos Nogueira
    João Gabriel da Silva Rodrigues
    Monique Martins
    Nathalia Teixeira Feitosa Curvina
    Paula Renata A. Abreu

    Considerando a passagem, em que consiste a autofundamentação constitucional do direito?
    A depender da região e do tempo, dado povo poderia revelar modos distintos de se organizar no que se refere a justiça. Seja por valores culturais e sociais da comunidade ou por valores religiosos. Em muitas situações esses alicerces- que fundamentavam a justiça de determinada nação- as práticas de aplicação de justiça tornavam o direito rígido, imutável. Ao longo da história, o direito na maioria das sociedades do globo sofreu modificação na sua estrutura. Partiram para um sistema mais procedimental, formalístico. No parágrafo posterior ao supracitado, observa-se a exposição do pensamento de Habermas ao defender que a positivação implica a diferença entre direito e moral, assim como a fundamentação direta das normas jurídicas em princípios jurídicos. Prossegue a completar sua ideia ao relacionar o princípio da positivação- ligado aqui aos processos racionais- com o da fundamentação- ligado ao modelo de fundamentação.
    Posteriormente, ao ter-se em mente a teoria sistêmica luhhmanniana, atesta-se que o constitucionalismo aspira para a autofundamentação constitucional. Sendo assim, uma forma do sistema de aplicação de justiça fundamenta a si mesmo por meio dum processo procedimental-normativo. Para que ocorra tal autofundamentação constitucional, se faz necessário o bom funcionamento do Estado de direito- nos aspectos jurídicos e políticos (apreciável no final da página 116 essa última noção). Porém, o autor exorta para que não se tome uma compreensão estritamente hierárquica linear do sistema jurídico. Ao assegurar que os sentidos normativos dependem tanto da legislação- nesse ponto vendo-se o fechamento operativo do direito- quanto dos atos de interpretação da constituição- nesse aspecto uma certa abertura do sistema.

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  5. Este comentário foi removido pelo autor.

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  6. Grupo:
    HIARA HANNAH TAVARES E SILVA
    INGRA ROCHA MACHADO
    ISABELLA FURTADO BRAGA BACELAR
    SARA LETÍCIA MATOS DA SILVA
    TAUANA JADNA RIBEIRO CARNEIRO
    STHELA PINHEIRO DOS SANTOS

    UNIVERSIDADE ESTADUAL DO MARANHÃO
    HERMENÊUTICA JURÍDICA (3°PERÍODO)

    Consiste na autojustificação do direito, mediante o texto constitucional, com o objetivo de evitar a confusão entre direito e moral, existente nas sociedades arcaicas e também naquelas em que o direito estava atrelado à moral religiosa. Com base na autofundamentação constitucional do direito as próprias normas constitucionais já estariam moralmente justificadas, de modo que não precisariam de apoios exógenos, como, por exemplo, do jusnaturalismo. Tal autoexplicação se justificaria também pela legitimidade conferida ao texto constitucional em razão da existência do Estado Democrático de direito e da Democracia. A autofundamentação constitucional ,porém, não impediria a existência de outras leis, pelo fato de estas serem essenciais à concretização do que está presente no texto normativo.

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