Constitucionalidade da determinação de prisão do estrangeiro pelo Ministro da Justiça

Aline Barros enviou a pergunta abaixo:

Boa tarde professor,

Gostaria de tirar uma dúvida sobre o Art. 61 do Estatuto do Estrangeiro, quanto à constitucionalidade da determinação da prisão do estrangeiro pelo Ministro da Justiça.

Entendo que esse artigo não foi recepcionado pela Constituição e que a natureza dessa prisão é administrativa.

Por ser uma prisão administrativa, o Ministro da Justiça pode determiná-la? Por que?

Obrigado por enviar a pergunta, Aline.
Reza o art. 61 do Estatuto do Estrangeiro:

Art. 61. O estrangeiro, enquanto não se efetivar a deportação, poderá ser recolhido à prisão por ordem do Ministro da Justiça, pelo prazo de sessenta dias.

O artigo 61 continua vigente, no entanto, o artigo 5º, inciso LXI da Constituição o modificou, pois restringiu as possibilidades em que poderá ocorrer a prisão. Diz o referido inciso:

LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;

Dessa forma, a prisão do estrangeiro poderá ser decretada pela autoridade judiciária competente,com base no art. 61, mediante ordem escrita e fundamentada.

Não acredito que a simples permanência irregular ou a pendência de procedimento de deportação, por si mesmas, justifiquem a prisão do estrangeiro.

Encontrei uma decisão que ilustra essa posição. Verbis:

HC 90 RS 2006.04.00.000090-7, Rel. ÉLCIO PINHEIRO DE CASTRO, julgado em 06/12/2006.

Ementa: PENAL. HABEAS CORPUS. ESTRANGEIRO. PRISÃO PARA FINS DE DEPORTAÇÃO.ART. 61 DA LEI Nº 6.815/1980. AUTORIDADE JUDICIÁRIA.CONSTITUCIONALIDADE.

1. A Lei nº6.815/1980 admite a prisão do estrangeiro, para efeito de deportação ou expulsão (art. 61 e 69, respectivamente). No entanto, a partir da Constituição de 1988, essa prisão não pode mais ser ordenada pelo Ministro da Justiça, tendo em vista o que dispõe o art. 5º, LXI, do Estatuto Fundamental.

2. Referida custódia só poderá ser decretada pela autoridade judiciária competente.

3. No caso sub judice, o imigrante não apresentou nenhum documento demonstrando sua entrada regular no país, restando evidenciada a sua clandestinidade, não possuindo, ademais, ocupação lícita e residência fixa.

4. Há notícia nos autos de que o paciente pode estar envolvido em fatos delituosos, tendo sido detido pela autoridade policial na posse de dois documentos de identificação pessoal falsos.

5. Em face desses elementos, revela-se cabível a custódia prevista no art. 61 do Estatuto do Estrangeiro.

Espero ter ajudado.
Um abraço,
Rodrigo.

REFERÊNCIA
Informações disponíveis em: <http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1235560/habeas-corpus-hc-90-rs-20060400000090-7-trf4>. Acesso em 6 nov. 2012.

Antonio Cassese Initiative for Justice, Peace and Humanity

Escrito por Dapo Akande e publicado no blog do European Journal of International Law (http://www.ejiltalk.org/antonio-cassese-initiative-for-justice-peace-and-humanity).

It is still hard to believe that Antonio Cassese, one of the leading and most influential international lawyers of our time, and one of the founders of the European Journal of International Law passed away almost exactly a year ago (see here, here and here). Nino Cassese was a distinguished jurist and scholar, an illustrious judge and an inspirational teacher, who will be remembered for his profound humanity and generosity of spirit. In order to continue his legacy, the Antonio Cassese Initiative for Justice, Peace and Humanity has recently been founded.

The mandate of Antonio Cassese Initiative is to promote global education, learning and training (particularly in developing countries and countries facing political transtion) in the disciplines to which Antonio Cassese dedicated his professional life. These include human rights, peace, international justice, transitional justice and development. The Initiative will conduct its work mainly through the global network of experts, friends and admirers of Antonio Cassese. Operating from its base at the Geneva Academy of International Humanitarian Law and Human Rights, all activities of the Antonio Cassese Initiative will be infused with the spirit of humanitarianism and public service that characterized the life and work of Antonio Cassese. As a teacher, jurist and statesman, Antonio Cassese believed passionately in the power of law as a force for good and change; he believed in using the law to achieve justice, peace and humanity. Antonio Cassese strived to make learning egalitarian and accessible to all and he sought to empower and liberate through his teaching and his books, but also by dedicating his life work to effect practical changes.

The Antonio Cassese Initiative will also rely on the pro bono efforts of its network. If you wish to apply to be included in the roster of experts and instructors to offer your specific expertise to the various activities sponsored by the Initiative, click here. If you wish to become a supporter or a sponsor of the Initiative, click here.